Le caractère distinctif de la marque s'apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné, sans prendre en compte la généralisation ultérieure de l'appellation, à moins qu'elle n'ait été envisageable au jour du dépôt.La plateforme d'achat et de lecture de magazines en version numérique, titulaire de la marque "lekiosque.fr", a assigné une société concurrente ayant a acquis d'une société en liquidation judiciaire les marques "monkiosque.fr - monkiosque.net" et "monkiosque", en annulation de ses marques pour atteinte à ses droits antérieurs et défaut de distinctivité.
A titre reconventionnel, la défenderesse a formé une demande en contrefaçon de ses marques par l'usage du signe "lekiosk" et la réparation de son préjudice.
La cour d'appel de Paris a écarté la nullité des marques et fait droit à la demande de la concurrente en retenant les actes de contrefaçon.Les juges du fond ont retenu qu'il n'était pas démontré qu'à la date des demandes d'enregistrement des marques en cause, le terme "kiosque", qui renvoie le public à l'abri édifié sur la voie publique dans lequel il peut acheter des journaux et magazines, selon la définition qu'en donne le dictionnaire Larousse de 1955, permette au public concerné d'établir un rapport immédiat et concret avec les services d'abonnement et de distribution de journaux et périodiques en ligne, même employé en association avec le pronom possessif "mon". Les juges ont retenu, au contraire, que les articles de presse datés entre 2000 et 2006 adjoignaient au terme "kiosque" les adjectifs "numérique" ou "électronique", ce qui montrait que le public ne pouvait faire un rapprochement immédiat entre l'expression "monkiosque", certes évocatrice, reprise dans les marques litigieuses, et ces services.
La Cour de cassation valide le raisonnement dans un arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-16.078).Elle considère que la cour d'appel a pu ne pas tenir compte de la généralisation actuelle alléguée de l'appellation "kiosque", dans le secteur de la distribution de la presse en ligne, laquelle était inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe "monkiosque" au moment du dépôt des marques attaquées, dès lors que la plateforme n'avait pas soutenu qu'à cette date, il était raisonnable d'envisager qu'il le devienne.
